Aspects de L’Arbitrage International auteur Jamel chahloul
Aspects de L’Arbitrage
International
Jamel chahloul
A
l’heure actuelle , l’arbitrage est devenu
le mode habituel de résolution des conflits internationaux ,
particulièrement dans des activités de
commerce et d’industrie .
La
plupart des Etats ont reconnu son importance pour la résolution des conflits
commerciaux transnationaux .
L’arbitrage
est un mode privé de résolution des conflits qui prend sa source dans l’accord
des parties . Il est conduit devant un tribunal impartial.
L’Etat
impose aux parties de respecter l’engagement contractuel prévoyant le recours à
l’arbitrage et ses juridictions exercent un contrôle limité sur le déroulement
de la procédure .
Par
ailleurs , l’Etat garantit l’exécution des sentences arbitrales et leurs
confère une autorité similaire à celle
des jugements étatiques.
L’arbitrage
est conduit par un ou trois arbitres, qui constituent un tribunal . les
arbitres jouent un rôle équivalent à celui des juges dans les procédures
étatiques . Ils sont le plus souvent choisis par les parties , soit
directement , soit indirectement par la biais d’un centre d’arbitrage .
Les
parties conservent ainsi le choix des personnes en charge de régler leurs
conflit .
Les arbitres désignés dans les litiges
internationaux sont généralement des professionnels du droit qui disposent
d’une expérience dans le domaine de
l’arbitrage
.les avantages de l’arbitrage international :
Autonomie
des parties :
les parties peuvent
déterminer la loi applicable , fixer le lieu de l’arbitrage , choisir un
règlement d’arbitrage. Le choix d’arbitres qui sont investis de la confiance
des parties , contribue à garantir une procédure équitable .
Les pouvoirs et les obligations du tribunal arbitral sont définis
par l’accord des parties ,le règlement d’arbitrage qu’elles ont éventuellement
choisi el le droit applicable à la procédure arbitrale .
Souplesse
des procédures :
les règlements d’arbitrage
sont souple les corps de règles de
procedures sont mieux adaptés aux besoins et aux attentes de parties venant de
pays différents .
les règlements d’arbitrage sont généralement plus simples et nettement
plus souples que les règles de procédures applicables devant les juridictions
étatiques .Ils sont plus facilement compris par des parties de nationalités
différentes ,permettent aux parties de se consacrer davantage aux questions de
fond qu’aux questions de procédure et sont facilement modulables par les
parties .
Certaines procédures arbitrales peuvent parfois sembler assez
similiaires a celles des juridictions étatiques ,mais elles comportent
généralement d’importantes différences qui les rendent plus adaptées aux
litiges internationaux .
Dans certains cas ,toutefois ,la souplesse des règlements
d’arbitrage peut présenter des inconvénients .Il arrive ,en effet ,que les
parties ne parviennent pas à se mettre les débats engagés sur ces questions contribuent
à alourdir et à prolonger la procédure .
Indépendance :
L’arbitrage international
fournit un forum neutre pour la résolution des litiges et les parties préfèrent
éviter de se soumettre aux juridictions nationales de partie adverse.
Exécution
Garantie a travers le monde :
les sentences arbitrales sont plus facilement rendues exécutoires
qu’un jugement étatique .
la Convention Des Nations
Unies pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères
de 1958 ( convention de New
York ) garanti l’execution , en effet Plus de 157 Etats ont adhéré a la
convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences
Arbitrales Etrangères.
l’exécution des sentences arbitrales à travers le monde est
garantie et facilitée par des conventions internationales .Elle est donc plus
facile et généralement plus rapide que l’exécution des jugements étatiques .
C’est évidemment un avantage essentiel ,car obtenir une décision
qui n’est pas susceptible d’exécution forcée ne présenter ,en général ,que peu
d’intérêt .L’efficacité des sentences arbitrales est donc souvent un facteur
déterminant du choix de l’arbitrage dans les contrats internationaux .
la Convention Des Nations Unies pour la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 (généralement dénommée « convention de
New York ») est la plus importante en matière d’exécution des sentences
arbitrales .
Les 157 Etats qui y ont adhéré ont consenti à faire exécuter sur
leur territoire les sentences arbitrales rendues dans les autres Etats .
L’exécution ne peut être refusée que pour des cas précis ,limitativement
énumérés .
Convention de Bruxelles reprise par le règlement européen N°
44/2001 dont le champ géographique est limité aux seuls Etats de l’Union
européenne.
Haute
et Grande Expérience :
les arbitres sont généralement choisis par les parties pour leur competence
du commerce international ainsi que pour leur capacités à appliquer différentes
lois nationales et à traiter des questions de droit comparé .
les arbitres sont tenus de rendre la sentence en application du
droit applicable au fond du litige .
le tribunal doit respecter les principes de la contradiction et
d’égalité des parties .
la compétence technique et la spécialisation des arbitres offre un
avantage non négligeable
.A l’exception de certaines
juridictions disposant de chambres spécialisées .les juridictions étatiques ne
disposent pas toujours d’une compétence technique suffisante .Les parties
courent alors le risque de voir leur litige soumis à un juge qui n’a que peu
,voire aucune expérience des questions en litige .
A l’inverse, la possibilité de choisir les arbitres permet aux
parties de s’assurer que le tribunal arbitral dispose des compétences
nécessaires.
Confidentialité et discrétion:
l’arbitrage offre une plus grande confidentialité et une plus
grande discrétion que le contentieux étatique (qui est en principe public) .Ce
principe se vérifie toujours .même si le degré de confidentialité garanti par
le droit national peut différer d’un pays à l’autre .
Peu de règlements d’arbitrage traitent de la question de la
confidentialité (le règlement de la cour d’arbitrage international de Londres
est une exception à cet égard ) .
Si les parties le souhaitent ,elles peuvent définir et aménager le
degré de confidentialité de l’arbitrage lors de la rédaction de la convention
d’arbitrage .La confidentialité sera préservé aux moins jusqu'à ce que la
sentence fasse l’objet d’une demande d’exequatur ou d’un recours .Les parties
doivent alors avoir conscience du fait qu’a ce stade la confidentialité peut
être affectée en raison de la publicité obligatoire des débats devant les
juridictions chargées de statuer sur les recours .
liberté
de Choix des arbitres :
A la
différence des procédures étatiques dans lesquelles les parties n’ont pas la
possibilité de choisir le juge ,les parties à un arbitrage désignent les
arbitres ,que se soit directement ou par l’intermédiaire d’un centre d’arbitrage ou d’un autre tiers .Cela permet
aux parties de s’assurer que les arbitres ont une bonne connaissance du
contexte commercial ,ont l’expérience des problèmes de droit et maitrisent la
procédure applicable .
Les parties peuvent s’accorder à l’avance dans la convention
d’arbitrage ,sur les critères auxquels devront répondre les arbitres ,ou le
président du tribunal arbitral . Les parties ne doivent cependant pas prévoir
une liste trop exhaustive ,qui rendrait difficile la sélection des candidats .
Dans les arbitrages mettant
en cause plus de deux parties ,le choix des arbitres peut s’avérer
difficile ,notamment s’il n’y a pas de centre d’arbitrage .Il arrive que
deux parties ne parviennent pas à s’accorder sue l’arbitre qu’elles doivent
,aux termes du contrat ,nommer ensemble .Il arrive également dans les
arbitrages multipartites ,que certaines parties mettent en cause après coup les
modalités de la consultation du tribunal ,en invoquant le fait qu’elles n’ont
pas été traitées sur un pied d’égalité .Le mode de désignation des arbitres
doit donc faire l’objet d’une attetion particulaire dans ce type d’arbitrage
multipartites .
Dans l’arbitrage ,se sont les parties qui payent les honoraires des
arbitres ,les services fournis par le centre d’arbitrage ,la location de la
salle d’audience et les autres frais .
Les parties ont la possibilité de convenir d’une procédure sur
mesure qui ,selon le choix opéré ,engendrera des couts plus ou moins élevés
.les procédures simplifiées ou accélérées s’avèrent en général moins couteuses
mais il convient de s’assurer qu’elles ne sont pas trop rigides et qu’elles
n’imposent pas des irréalistes .
Composition du Tribunal Arbitral :
Le
tribunal arbitral est généralement composé d’un ou de trois arbitres ,selon le
choix des parties .
Les
parties peuvent exprimer ce choix à l’avance dans la convention d’arbitrage .A
défaut ,le nombre d’arbitre est déterminé
au moment de la survenance du litige par accord des parties ,par
l’institution d’arbitrage ,ou par toute autre autorité de nomination .
Les
procédures par arbitre unique sont généralement moins couteuses que celles qui
impliquent trois arbitres ,ne serait –ce que parce que les honoraires des arbitres
sont divisés par trois .L’arbitre unique est souvent plus rapide ,il n’a pas à
ce concerter avec ses co-arbitres et peut rendre sa décision dans un délai plus
bref .Mais le recours à un arbitre unique a pour conséquence que des parties ne
peuvent pas désigner leur propre arbitre et que la décision n’appartient qu’à
une seule personne ce qui rend l’issue de l’arbitrage plus aléatoire .Dans les
litiges internationaux complexes aux enjeux importants ,le choix se porte
habituellement sur un tribunal composé de trois arbitres pour la sécurité qu’il
offre .
Les
principaux règlements d’arbitrage et de nombreux droits nationaux permettent
d’assurer que le tribunal arbitral sera
constitué même si les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord .
En
cas d’arbitre unique ,l’arbitre est désigné par accord des parties ou , par
l’autorité de nomination ,ou lorsque les parties n’ont pas désigné d’autorité
de nomination ,par la juridiction étatique compétente (juge d’appui).
Dans
les arbitrages comportant trois arbitres ,deux d’entre eux sont généralement
choisis par les parties .Les deux co-arbitres choisissent le président du
tribunal .Si une difficulté intervient dans la nomination d’un arbitre il sera
désigné par l’autorité de nomination ou par le juge d’appui compétent .
Les
parties peuvent exiger que les arbitres (ou le président du tribunal seulement)
possèdent certaines qualités .Elles peuvent imposer ,par exemple ,que les
arbitres aient une nationalité différente de celle des parties ,qu’ils aient
une expérience spécifique dans un domaine particulier de l’industrie ,ou encore
qu’il aient certaines compétences techniques .Les arbitres ne sont pas
obligatoirement des juristes de profession mais ,en pratique ,c’est presque
toujours le cas dans les litiges internationaux comportant des enjeux
importants .
Les
critères du choix d’un arbitre :
connaissance
du droit applicable au fond du litige et de la loi régissant la procédure .
parcours
professionnel , formation juridique et expérience pratique , au regard des
secteurs d’activité ,dans lesquels il a exercé ses fonctions .
maitrise
de la langue applicable à l’arbitrage et la proximité de sa résidence du siège
du tribunal arbitral .
publications
et les décisions qu’il a précédemment rendus .
réputation
, auprès de ses pairs et des acteurs du monde de l’arbitrage
capacité
présumée à influer sur la décision du président du tribunal lors des
délibérations .
Les
critères du choix d’un
règlement d’arbitrage
L’arbitrage institutionnel :
Les
centres d’arbitrage sont très nombreux à travers le monde :certains se
concentrent sur des litiges ayant de fortes attaches avec le pays ou la région
dans laquelle ils sont situés ,d’autres se concentrent sur des domaines
d’activités spécifiques ,et sont utilisés par des parties en provenance du
monde entier .Ce guide présente trois de ceux qui sont le plus fréquemment
présent trois de ceux qui sont le plus fréquemment utilisés en matière
international .
· La cour internationale d’arbitrage
de la chambre de commerce internationale (CCI) .
la
CCI ,établie en 1923 à paris ,et le centre d’arbitrage le plus connu en matière
de commerce international .Pour toute information complémentaire ,se reporter
au site www.iccarbitration.org .
· La cour internationale d’arbitrage
de Londres (London Court of International Arbitration –LICIA ).
La
LICIA , établie en 1892 à Londres ,est le second centre d’arbitrage
international (apres la CCI) Elle bénéficie d’une renommée internationale .La
LCIA a des institutions arbitrales affiliées à Dubaï (DIFC-LCIA) ,en Inde (LCIA
India) et à Maurice (LCIA-MIAC) .
Le
Centre International pour la Résolution des litiges (International Centre for
Dispute Résolution)
–
L-ICDR est une branche de l-Américain Association (AAA)constituée en 1926 ,et
est fréquemment utilisé comme centre d’arbitrage aux Etats –Unis ou pour les
parties localisées aux Etats-Unis ..L’ICDR administre des arbitrages
internationaux en application de son règlement international par
l’intermédiaire de centres basés à New York et à Dublin .L’actuel règlement
international est entré en vigueur en 2014 .
Les
règlements de la CCI ,de la LCIA et de l’ICDR ont été élaborés pour régir des
arbitrages internationaux susceptibles
d’être conduits dans toutes les langues et en application de tous les systèmes
de droit. Ils prévoient tous que l’institution n’est chargé que de la gestion
administrative des procédures ,les fonctions de juger étant exclusivement dévolue
aux arbitres.
Chacune
de ces institutions reçoit et communique les écritures des parties ,assistent
les parties dans la constitution du tribunal arbitral et gère les éventuelles
contestations relatives aux arbitres .Leurs règlements d’arbitrage sont assez
similaires ,ile laissent tous une très grande liberté aux parties et au
tribunal arbitral .Ils se distinguent
,toutefois ,par le degré de supervision que l’institution exerce sur la
procédure et par le mode de détermination des honoraires des arbitres .
Le
degré de supervision de l’institution :
La
procédure CCI est la plus supervisée, entrainant deux étapes sans équivalent
dans la plupart des autres règlements .
·
La
préparation d’un acte de mission ,document qui définit l’objet de l’arbitrage
et qui présente sommairement les arguments en demande et en réponse ,le montant
de la demande et les questions qu’il conviendra de traiter .
·
La
vérification du projet de sentence par la Cour d’arbitrage de la CCI avant la
communication aux parties de la sentence finale, qui porte notamment sur tout
point susceptible d’affecter l’exécution de la sentence .
Les
règlements de la LCIA et de l’ICDR
confèrent à l’institution un rôle plus restreint .Son intervention se concentre surtout sur la
constitution du tribunal arbitral et sur le traitement des contestations
éventuellement introduites sur le choix des arbitres .Ces règlements n’imposent
ni la rédaction d’un acte de mission ,ni la vérification de la sentence .
Le
cout des procédures
Le cout des procédures d’arbitrages
administrées par la CCI est calculé en
fonction du montant du litige . La CCI exige le paiement de deux avances sur la
base d’estimations faites au début de la procédure : la première avance
couvre la période qui va jusqu’à l’acte de mission et la seconde couvre le
reste de la procédure (il peut être ensuite procède à des ajustements) .Pour
des litiges portant sur des montants importants ,les parties soumises au
règlement de la CCI devront donc avancer (ou garantir) des sommes pouvant être
significatives .
La
LCIA fixe les couts (pour son compte et pour le compte des arbitres) en
fonction du temps effectivement passé par les arbitres sur l’affaire .De
manière générale ,les taux horaires convenues entre la LCIA et les arbitres
sont plus faibles que ceux qui auraient été applicable si les parties s’étaient
adressées directement aux arbitres .Des avances sur couts sont demandées
progressivement aux parties par la LCIA les sommes suffisantes pour couvrir les
prochaines étapes de la procédures l’ICDR combine les deux systémes :les
frais administratifs sont calculés sur le montant du litige ,alors que les
honoraires des arbitres sont calculés en fonction du temps passé .
Arbitrages
non administrés et arbitrages ad hoc
Bien
que beaucoup de praticiens désignent tous les arbitrages non administrés comme
des arbitrages ad hoc ,on distingue le plus souvent les arbitres conduits selon
les règles CNUDCI (non administrés) de ceux qui sont simplement conduits sous
l’égide d’un droit national (ad hoc) .
Les
règles CNUDI (rédigées par la Commission des Nations Unies pour le droit et le
commerce International) sont un corps de règles neutres destinées à fournir une
alternative aux règles procédurales édictées par les droits nationaux .Depuis
leur entrée en vigueur en 1976 ,les règles CNDCI ont été utilisées dans le
cadre d’arbitrages commerciaux classiques mais aussi dans des arbitrages entre
Etats et personnes privées (en particulier dans les conflits Iran-Etats-Unis et
dans de nombreux litiges introduits sur la base de traités d’investissement
bilatéraux).Ils ont en outre pu influencer d’autres systémes .
Les
arbitrages soumis aux règles CNUDCI ne sont pas administrés par un centre
d’arbitrage .Les parties peuvent néanmoins désigner une autorité de nomination
pour nommer le ou les arbitres .De nombreux centres d’arbitrage (comme la CCI
,la LCIA et l’AAA) acceptant d’intervenir comme autorité de nomination sous les
règles CNUDCI moyennant rémunération .Si aucune autorité de nomination n’a été
désignée ou si le système de nomination prévu par les parties est défaillant
,les Règles CNUDCI prévoient que le secrétaire Général de la Cour Permanente
d’Arbitrage de la Haye (institution créée par la convention de la Hay pour le
règlement Pacifique des litiges internationaux en 1899) désignera un tiers qui
sera chargé de nommer les arbitres .Cette étape supplémentaire peut être
facilement évitées si les parties désignent à l’avance une autorité de
nomination .
Les
parties peuvent aussi recourir à l’arbitrage sans se référer à un règlement
déterminant les règles de procédure applicables .En l’absence d’un tel choix
,la procédure de nomination du tribunal et la conduite de l’arbitrage sont
régies par la loi du siège du tribunal arbitral . De nombreux droits nationaux
se contentent d’édicter des règles minimales sur la procédure arbitrale ,ce qui
donne toute liberté aux parties et au tribunal pour décider de la manière dont
l’arbitrage sera conduit .Mais cette liberté peut être source de désaccords
susceptibles de retard l’issue de l’arbitrage .
Les
arbitrages ad hoc sont parfois mis en œuvre par défaut ,si les parties ne sont
pas parvenus à se mettre d’accord sur un règlement d’arbitrage ,ou lorsqu’elles
ne sont pas tout simplement pas posées la question de ce règlement .Mais de
nombreux cas ,le choix de l’arbitrage ad hoc est délibéré .
Des
arbitrages institutionnels est ,toutefois ,sujette à caution .La pratique
montre que les centres d’arbitrage permettent de réduire les couts, grâce à
l’encadrement des honoraires des arbitres et au respect des délais .Ces
avantages sont particulièrement importants pour des litiges complexes dans
lesquelles la procédure peut se heurté à des difficultés que l’institution
contribue à résoudre .En outre ,l’arbitrage ad hoc rend parfois nécessaire
l’intervention des juridictions étatique
,ce qui participe aussi l’augmentation des couts .L’avantage prétendu du
moindre cout de l’arbitrage ad hoc s’avère donc souvent illusoire .
Les centres d’arbitrage spécialisés
Il
existe des centres spécialisés dans certains types d’arbitrage en fonction des
domaines en cause ,parmi lesquels .
Centres international pour le Règlement des Différents relatifs aux
Investissements (CIRDI).
Basé
à Washington et opérant sous les auspices de la Banque Mondial ;le
CIDRI a été constitué en application de
la Convention de Washington de 1965 pour le règlement des différends relatifs
aux investissements mettant en jeu des Etats .Le CIDRI traite exclusivement des
litiges qui surviennent en relation directe avec un investissement entre un
Etat contractant et un ressortissant d’un autre Etat contractant .Sa compétence
est fondé sur le consentement des parties (contrat ,l’législation national sur
les investissements ou traité international). L’augmentation des litiges entre
investisseurs et Etats el la multiplication des traités bilatéraux
d’investissements prévoyant le recours à l’arbitrage CIDRI ,ont renforcé
la place de ce centre dans la résolution des litiges entre investisseurs et
Etats font l’objet d’une étude plus détaillée au chapitre VIII.
Centre d’arbitrage et de Médiation de l’Organisation Mondial pour
la propriété Intellectuelle (OMPI)
Etabli
à Genève en 1994 , ce centre est un organisme indépendant ,rattaché
administrativement à l’OMPI (qui dépend des Nations Unies) .Ili administre des
arbitrages et des médiations pour des litiges en matière de propriété
intellectuelle .
China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) .
La
CIETAC tend à être impose par les cocontractants Chinois ,ce qui oblige de plus
en plus d’entreprise traitant avec la Chine à l’accepter .La CIETCA est
aujourd’hui un des centres d’arbitrage les plus actifs dans le monde
Le
siège du Tribunal Arbitrage
Il
faut distinguer le siège d’un arbitrage du lieu ou des audiences ou autre
étapes procédurale se tiennent .Il arrive ,en effet ,que les audiences se
tiennent en un autre lieu que le siège du tribunal arbitral .Mais le lieu ou se
tiennent les audiences est secondaire ,c’est le siège qui détermine le cadre
juridique de l’arbitrage et non le pays ou les parties et le tribunal se
réunissent .
La conduite de l’arbitrage
En
choisissant le siège de l’arbitrage ,les parties désignent aussi le droit qui
sera applicable à la procédure ainsi que les juridictions qui seront chargées
du contrôle de la procédure et la sentence arbitrale .
Dans
les pays favorables à l’arbitrage (comme Paris , Londres , New York, Hong-Kong,
et Singapour ,par exemple) ,le droit procédural applicable comporte peu des
règles impératives .Les parties disposent d’une grande liberté ,que ce soit
dans le choix des avocats qui les représenteront ,les modalités de la
procédures ,les modalités de désignation des membres du tribunal ou la langue
réunissent des institutions d’arbitrage ,des avocats spécialisés en matière
d’arbitrage ,des experts et des équipes technique (notamment des interprètes
,des sténographes et du personnel informatique) capables de traiter la considérable diversité des litiges
internationaux .Les juridictions étatiques des pays favorables à l’arbitrage
,se bornent à fournir un appui à la procédure arbitrale et à faire exécuter ,si
nécessaire ,les sentences .
L’exécution de la sentences
Le siège de l’arbitrage joue un
role essentiel pour l’exécution de la sentence .Les Etats parties à la convention de New York
(voir annexe 2) garantissant l’exécution des sentences arbitrale rendues dans
les autres Etats parties ,sous réserve de cas limitativement énumérées .En
choisissant comme siège un Etat partie à la Convention de New York ,les parties
élargissent donc considérablement les possibilités d’exécution de la sentence .
Jamel
Chahloul
Chercheur
en droit comparé .
(ex)
Président de chambre à la Cour de Cassation.
(ex)
Vice Président de Centre International d’Arbitrage .
(ex)
Président du conseil scientifique de Centre International d’Arbitrage. .
(ex) Enseigant dans des Ecoles supérieures de droits.
email : jamel.chahloul@yahoo.com
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